Wirtschaftsverwaltungsrecht at Universität Regensburg | Flashcards & Summaries

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Lernmaterialien für Wirtschaftsverwaltungsrecht an der Universität Regensburg

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TESTE DEIN WISSEN

Gaststättenerlaubnis

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TESTE DEIN WISSEN

• Instrumentarium 

- Erlaubnis (§§ 2ff. GastG) 

• Erlaubnispflicht 

- Grundsatz: § 2 I 1 GastG 

- aber: zahlreiche Ausnahmen (§ 2 II GastG; § 14 GastG iVm § 4 I GastV; § 26 GastG iVm § 6 GastV) 

- Faustregel: seit 2005 Erlaubnispflicht nur noch bei (entgeltlichem) Alkoholausschank! 

• Voraussetzungen 

- negative Tatbestandsmerkmale in § 4 I GastG 

- gebundener Erlaubnisanspruch, wenn keine Versagungsgründe vorliegen ( Art. 12 I GG) 

- „gemischte Konzession“ (= personen- und sachbezogene Kriterien)

- personenbezogene Versagungsgründe: 

• Nr. 1: Unzuverlässigkeit 

- Begriff durch Regelbeispiele konkretisiert, sonst wie § 35 I GewO 

• Nr. 4: (Minimal-)Kenntnisse im Lebensmittelrecht 

- sachbezogene Versagungsgründe:

• Nr. 2: allgemeine Sicherheitsanforderungen an die Gasträume ( materiell nach BauordnungsR) 

• Nr. 2a: Barrierefreiheit 

• Nr. 3: Anforderungen an die örtliche Lage ( materiell nach ImmissionsschutzR) 

• keine Konzentrationswirkung der Gaststättenkonzession, insbesondere Baugenehmigungsverfahren unabhängig von der gastättenrechtlichen Erlaubnis!

• zwingendes Schriftformerfordernis (§ 3 I 2 GastG) •

 besondere Arten der Gaststättenerlaubnis: 

- Stellvertretererlaubnis (§ 9 GastG) 

- Hinterbliebenenprivileg (§ 10 GastG) 

- vorläufige Erlaubnis (§ 11 GastG) 

- (vorübergehende) Gestattung (§ 12 GastG) 

• praktisch wichtig: Nebenbestimmungen zur Erlaubnis nach § 3 II und 5 I GastG zulässig 

- auch nachträglich!  „jederzeit“ 

• Aufhebung der Erlaubnis: 

- Rücknahme: § 15 I iVm § 4 I Nr. 1 GastG (zwingend!), ergänzend Art. 48 I 1 VwVfG (Ermessen!) 

- Widerruf: abschließende Regelung in § 15 II und III GastG (kein Rückgriff auf Art. 49 VwVfG!)

• Schließungsverfügung (§ 31 GastG iVm § 15 II GewO), wenn erforderliche Erlaubnis fehlt/aufgehoben wurde 

• Rechtsschutzfragen 

- Gewerbetreibender: VK auf Erteilung der Erlaubnis, AK gegen Nebenbestimmungen, Aufhebung etc. 

-Nachbarn: Drittschutz nur über § 4 I Nr. 3 GastG; i.ü. ggf. Nachbarklage gegen Baugenehmigung oder auf bauaufsichtliches Einschreiten 

• Sonderfall: erlaubnisfreie Gaststätten 

- Zuverlässigkeitsprüfung 

• nur repressiv iRd § 35 GewO iVm § 31 GastG 

- bauliche Anforderungen 

• nur nach BayBO 

-Eingriffsbefugnisse

• grundsätzlich nur nach § 5 II iVm I GastG

• in schweren Fällen Untersagung nach § 35 GewO iVm § 31 GastG



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Zulassungspflichtige Handwerke

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- Ausweitungen und Einschränkungen 

• Ausweitung durch § 2 Nr. 2 und 3 HandwO: Zulassungspflicht für bestimmte Nebenbetriebe 

- Nebenbetrieb: einem Hauptbetrieb organisatorisch, wirtschaftlich und fachlich untergeordneter Handwerksbetrieb, der eine gewisse Selbständigkeit nach außen aufweist 

• Einschränkung durch § 3 HandwO: keine Geltung der HandwO für 

- unerhebliche Nebenbetriebe (§ 3 I und II HandwO): durchschnittliche Arbeitszeit ≤ ein Vollzeitarbeiter 

- Hilfsbetriebe (§ 3 I und III HandwO): unselbständige Betriebe, die entweder nur für den Hauptbetrieb tätig sind oder dessen Leistungen gegenüber Dritten nur ergänzen/abrunden


• die Eintragung in die Handwerksrolle (§§ 7ff. HandwO) 

- Zulassungs- (= Eintragungs-)pflicht ergibt sich aus § 1 I HandwO (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) 

- Voraussetzungen der Eintragung (vgl. § 7 I 1 HandwO)

 • einzutragen ist der Betriebsinhaber eines zulassungspflichtigen Handwerks 

• Erfüllung der Eintragungsvoraussetzungen durch den Betriebsleiter, und zwar alternativ 

- bestandene Meisterprüfung („großer Befähigungsnachweis“), §§ 7 Ia iVm 45ff. HandwO 

- weiterhin gesetzliches Leitbild

• unions- und verfassungsrechtlich sowie rechtspolitisch umstritten ( vgl. 02/2020 Erweiterung der Anl. A um 12 Gewerke!)

- bestimmte Studienabschlüsse (§ 7 II HandwO) 

- Ausnahmebewilligung nach § 7 III iVm § 8 HandwO 

• Nachweis der „notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten“ (§ 8 I 1 HandwO) 

• Ablegung der Meisterprüfung wäre „unzumutbare Belastung“ (§ 8 I 2 HandwO) 

- Ausnahmebewilligung für EU-Ausländer (§ 7 III iVm § 9 HandwO) 

- sog. Altgesellenregelung (§ 7 VII iVm § 7b HandwO) 

• bestimmte Handwerke aus Anl. A ausgenommen! 

• bestandene Gesellenprüfung 

• mindestens sechs Jahre Berufserfahrung, davon vier in „leitender Stellung“ 

• mindestens eine „wesentliche Tätigkeit“ des Handwerks ausgeübt 



- Verfahren der Eintragung in die Handwerksrolle 

• Eintragung auf Antrag oder von Amts wegen (§ 10 I 1 HandwO) 

• zuständig: Handwerkskammer (§ 6 I HandwO)

• zweistufiges Verfahren: 

- Entscheidung („Mitteilung“) über das „Ob“ der Eintragung (§ 11 HandwO)  VA 

- Eintragung als solche (§ 10 II HandwO)  nach hM ebenfalls VA 

• Bescheinigung über die Eintragung: Handwerkskarte (§ 10 II 1 HandwO) 

• Anzeigepflichten nach § 16 I und II HandwO zusätzlich zur Anzeigepflicht nach § 14 GewO 

• besondere Klagebefugnis der IHK (§ 12 HandwO)


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Gewerbebegriff (negative Begriffsmerkmale)

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-negative Begriffsmerkmale (= Gewerbsfähigkeit)

 • keine Urproduktion 

- Urproduktion: Gewinnung roher Naturerzeugnisse einschließlich der „ersten Verarbeitungsstufe“ 

- zB Land- und Forstwirtschaft, Viehzucht, Jagd und Fischerei, Garten- und Weinbau 

• kein freier Beruf 

- freie Berufe: wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeiten „höherer Art“ sowie persönl. Dienstleistungen „höherer Art“ (§ 18 I EStG) 

• keine (reine) Verwaltung eigenen Vermögens 

- Verwaltungstätigkeit muss sich aber in einem „angemessenen und üblichen Rahmen“ halten 

• keine gesetzliche Ausnahme nach § 6 I GewO  NEU seit 1.7.2017 ausgenommen: Prostitution 


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Gesetzgebungskompetenz

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- Art. 72 I, II GG iVm Art. 74 I Nr. 11 GG (konkurrierende Gesetzgebung): „Recht der Wirtschaft“

 • extensive Gesetzgebung des Bundes, daher begrenzter Spielraum der Länder

 • seit 2006 aber explizit ausgenommen: Ladenschluss-, Gaststätten-, Spielhallen-, Schausteller-, Messen- und Ausstellungsrecht (aber: in Bayern bisher keine Gesetzgebungstätigkeit!) 


- Übergangsregel Art. 125a I GG: Fortgeltung des nicht mehr nach Art. 74 I Nr. 11 GG „erlassbaren“ Bundesrechts, solange es nicht durch Landesrecht ersetzt worden ist; aber: Fortgeltung des „strengen“ Art. 72 II GG für die verbleibenden Regelungen

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Stehendes Gewerbe

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Stehendes Gewerbe (§§ 14 ff. GewO) - Begriffsinhalt und Abgrenzung 

• „Normalfall“ und häufigste Erscheinungsform der Gewerbeausübung 

• keine Legaldefinition, daher negative Abgrenzung: Gewerbe iSd § 1 I GewO, das nicht Markt- oder Reisegewerbe ist 

• (gewerbliche) Niederlassung iSd § 4 III GewO nur hinreichende, aber nicht notwendige Bedingung! 

- Binnendifferenzierung innerhalb des Stehenden Gewerbes: 

• (nur) anzeigepflichtiges Gewerbe  §§ 14 ff. GewO

 • (auch) genehmigungspflichtiges Gewerbe  §§ 29 ff.

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Handwerksbegriff

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• der Handwerksbegriff (§ 1 HandwO) 

- stehendes Gewerbe (§ 1 I HandwO)  Begriffsinhalt wie im allgemeinen Gewerberecht 

- Handwerksfähigkeit (§ 1 II 1 HandwO) 

• nur die in Anlage A zur HandwO aufgeführten Gewerbe (Kriterien: Gefahrenpotential und Ausbildungsleistung) 

• Gewerbe umfasst das Handwerk vollständig oder zumindest hinsichtlich der wesentlichen Tätigkeiten (Abgrenzung zum sog. „Minderhandwerk“, § 1 II 2 HandwO) 

- Handwerksmäßigkeit (§ 1 II 1 HandwO) 

• nach Gesamtbild und Verkehrsauffassung (dynamisches Element des Handwerksbegriffs) 

• Abgrenzung zum Industriebetrieb

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Wichtigstes Instrument der Gewerbeaufsicht

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wichtigstes Instrument der Gewerbeaufsicht bei (nur) anzeigepflichtigen Gewerben: Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO 

• Tatbestand: 

- Tatsächliche Ausübung eines stehenden Gewerbes 

- Unzuverlässigkeit 

• BVerwG: Wer „nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt“

 • „Gefahrenbegriff“ des Gewerberechts

 • Prognoseentscheidung auf der Grundlage vergangener und gegenwärtiger Tatsachen 

• spezielle Instrumente der Tatsachenermittlung: §§ 11, 14, 29, 38 GewO 

• Wahrscheinlichkeitsmaßstab je nach Umfang des möglichen Schadens

• Bezugssubjekt: idR der Gewerbetreibende selbst oder Leitungsperson (§ 35 I 1 GewO) 

• maßgeblicher Zeitpunkt: idR letzte Verwaltungsentscheidung 

• Feststellung durch Behörde gerichtlich voll überprüfbar 

-Erforderlichkeit der Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten 

• Rechtsfolge: 

-gebundene Entscheidung („ist“) 

- nur Umfang („ganz oder teilweise“), Ausweitungen (I 2, VIIa) und Einschränkungen (II) nach Ermessen 

• zuständige Behörde: LRA/kreisfreie Stadt (§§ 35 VII, 155 II GewO iVm § 37 I Nr. 1 ZustV) 

• Wiedergestattungsverfahren: § 35 VI GewO


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Genehmigungspflichtiges Gewerbe

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Sonderfall: (auch) Genehmigungspflicht (§§ 29 ff. GewO) 

• Zweck: Verbraucherschutz/Gefahrenabwehr

 • Tendenz: Ausweitung der genehmigungspflichtigen Gewerbe → §§ 30 ff. GewO lesen! 

• Arten: 

- Sachkonzessionen (zB §§ 4 ff. BImSchG) 

- Personalkonzessionen (zB § 34c GewO) 

- gemischte Konzessionen (zB § 30 GewO, § 33a GewO)

• wichtige Beispiele: 

- Schaustellung von Personen (§ 33a GewO) 

- Spielhallen und -geräte (§§ 33c ff. GewO) 

- Bewachungsgewerbe (§§ 31, 34a GewO) 

- Makler und Bauträger (§ 34c GewO) 

- Finanzanlagenvermittler (§ 34f GewO)

- außerdem: zahlreiche Spezialgesetze, zB für das Gaststättenrecht, Handwerksrecht, Personenbeförderungsrecht ua 

• rechtliche Ausgestaltung der Genehmigungspflichten: 

- idR: präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 

• „die Erlaubnis ist (nur) zu versagen, wenn…“ 

• dh: gebundener Gestattungsanspruch bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen 

- selten: repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt 

• „…ist verboten. Im Einzelfall können Ausnahmen zugelassen werden, soweit…“ 

• dh: Ermessensentscheidung 

• beachte Genehmigungsfiktion nach § 6a GewO (iVm Art. 42a BayVwVfG!) für einzelne Branchen, wenn keine Entscheidung innerhalb dreier Monate ergeht

• Nebenbestimmungen zur Genehmigung 

- erhebliche praktische Bedeutung 

- bei gebundenen Erlaubnissen nur in den Grenzen des Art. 36 I BayVwVfG → daher zahlreiche besondere Ermächtigungen, zB § 33a I 3, § 33 i I 2, § 34a I 2, § 34 c I 2 GewO ua 

• Aufhebung/Erlöschen der Genehmigung 

- Konzessionen nach §§ 30, 33a, 33i GewO erlöschen, wenn Gewerbe ein Jahr lang nicht ausgeübt/nicht aufgenommen wurde (§ 49 II GewO) 

- Aufhebung grundsätzlich nach Art. 48 f. BayVwVfG 

- vorrangig sind aber Spezialregelungen (zB § 33d IV, V GewO; § 33e II GewO; § 15 GastG) 

- Konsequenz von Erlöschen und Aufhebung einer Genehmigung: formelle Gewerberechtswidrigkeit

• Folgen des Fehlens einer (erforderlichen) Genehmigung 

- Ordnungswidrigkeit, ggf. sogar Straftat (vgl. § 144 GewO, ggf. iVm § 148 GewO) 

- Gewerbeuntersagung nach § 15 II GewO 

• Tatbestand: genehmigungsbedürftiges (stehendes) Gewerbe wird ohne Zulassung betrieben  formelle RW reicht aus! 

• Rechtsfolgen: 

• Verhinderung der Fortsetzung des Betriebes (§ 15 II 1 GewO) 

• Entschließungs- und Auswahlermessen!  VHM beachten (bei nur formeller RW v.a. die Genehmigungsfähigkeit prüfen!) 

• zuständige Behörde: einzelfallabhängig → § 37 I bis IV ZustV

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Reisegewerbe

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Reisegewerbe (§§ 55 ff. GewO) 

- Legaldefinition: § 55 I GewO 

- generelle Erlaubnispflicht: § 55 II GewO 

• grundsätzlich Erlaubnisanspruch, wenn keine Unzuverlässigkeitsprognose besteht (§ 57 I GewO) 

• Erleichterung  erlaubnisfrei gestellte Tätigkeiten in §§ 55a/b GewO 

• Verschärfung  repressiv verbotene Tätigkeiten (mit Befreiungsvorbehalt) in § 56 GewO 

- Erlaubnis (= Reisegewerbekarte) ist nicht übertragbar und ständig mitzuführen (§ 60c GewO) 

- Sanktionsmöglichkeiten: § 59 GewO und § 60d GewO 

- Zuständigkeiten: § 61 GewO; § 37 I Nr. 1, III 1 Nr. 2, IV und Vv ZustV

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Messen, Ausstellungen und Märkte

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§§ 64 ff GewO

- Sonderregeln historisch bedingt (Marktregal; Grundversorgung der Bevölkerung) 

- privilegiert gegenüber Reisegewerbe, da für gewissen Zeitraum ortsfest und von Veranstalter koordiniert 

- Legaldefinitionen der Unterarten: §§ 64 ff. GewO 

-  unterscheide drei Rechtsbeziehungen: 

• Verhältnis Veranstalter <> Behörde (vgl. § 69 GewO) 

- die Festsetzung (§ 69 I GewO) 

• gebundene Erlaubnis (vgl. § 69a I GewO, ggf. unter Auflagen) auf Antrag des Veranstalters 

• Allgemeinverfügung iSd Art. 35 S. 2 BayVwVfG (hM) 

• sog. Einstandspflicht (§ 69 II GewO) des Veranstalters; ggf. Durchsetzung nach BayVwZVG

• (häufiger) Sonderfall: gemeindliche Märkte  entweder (nur) „öffentliche Einrichtung“ iSd Art. 21 GO oder (auch) gewerberechtliche Festsetzung 

- bei Unzuverlässigkeit des Veranstalters: 

• Versagung der Festsetzung (§ 69a I Nr. 2 GewO) 

• Rücknahme/Widerruf der Festsetzung (§ 69b II GewO) 

• Verhältnis Teilnehmer <> Veranstalter (vgl. § 70 GewO) 

- Zulassungsanspruch grs. für jedermann (§ 70 I GewO) 

- Zulassungsbeschränkungen und Ausschlüsse nach § 70 II und III GewO („sachlich gerechtfertigte Gründe“) 

- Problemfeld Auswahlkriterien: Transparenz, Sachbezug, Chancengleichheit 

• Verhältnis Teilnehmer <> Behörde (vgl. § 70a GewO)

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Ladenschlussrecht

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• Systematik 

- Anknüpfungspunkt „Verkaufsstelle“ (§ 1 LSchlG) 

- allgemeine (§ 3 LSchlG) und besondere (§ 4 ff. LSchlG) Ladenschlusszeiten 

- Privilegierungen insbesondere für Reisende (§§ 6 ff. LSchlG)

- praktisch wichtig: zahlreiche VO-Ermächtigungen für Ausnahmeregelungen (§§ 10 ff. LSchLG) 

- besondere Ausnahmegestattungen im Einzelfall: § 23 I LSchlG 

• Kontrolle der Ladenschlusszeiten 

- Einhaltung des LSchlG mit Geldbußen (§ 24 LSchlG) oder sogar Strafen bewehrt (§ 25 LSchlG) 

- Drittschutz durch das LSchlG: 

• zugunsten betroffener Arbeitnehmer (+) 

• zugunsten von Gewerkschaften  für § 14 LSchlG (+)

• zugunsten von Konkurrenten: 

- nach Rspr./BVerwG grs. (-), da das LSchlG überwiegend nur dem Arbeitnehmerschutz dient 

- nach Lit. tendenziell (+), da zunehmend (auch) wettbewerbsregulierender Hintergrund

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Löschung der Eintragung HandwO


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Löschung der Eintragung (§ 13 HandwO) 

• Sonderregelung zu Art. 48f. VwVfG 

• Tatbestand: Voraussetzungen der Eintragung fehlen (§ 13 I HandwO) 

- anfänglich 

- nachträglich entfallen

• Verfahren: 

- auf Antrag oder von Amts wegen 

- zweistufiges Löschungsverfahren (analog Eintragung): 

• Mitteilung der beabsichtigten Löschung (§ 13 III HandwO) 

• Löschung aus der Handwerksrolle 

• Pflicht zur Rückgabe der Handwerkskarte (§ 13 IV

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Q:

Gaststättenerlaubnis

A:

• Instrumentarium 

- Erlaubnis (§§ 2ff. GastG) 

• Erlaubnispflicht 

- Grundsatz: § 2 I 1 GastG 

- aber: zahlreiche Ausnahmen (§ 2 II GastG; § 14 GastG iVm § 4 I GastV; § 26 GastG iVm § 6 GastV) 

- Faustregel: seit 2005 Erlaubnispflicht nur noch bei (entgeltlichem) Alkoholausschank! 

• Voraussetzungen 

- negative Tatbestandsmerkmale in § 4 I GastG 

- gebundener Erlaubnisanspruch, wenn keine Versagungsgründe vorliegen ( Art. 12 I GG) 

- „gemischte Konzession“ (= personen- und sachbezogene Kriterien)

- personenbezogene Versagungsgründe: 

• Nr. 1: Unzuverlässigkeit 

- Begriff durch Regelbeispiele konkretisiert, sonst wie § 35 I GewO 

• Nr. 4: (Minimal-)Kenntnisse im Lebensmittelrecht 

- sachbezogene Versagungsgründe:

• Nr. 2: allgemeine Sicherheitsanforderungen an die Gasträume ( materiell nach BauordnungsR) 

• Nr. 2a: Barrierefreiheit 

• Nr. 3: Anforderungen an die örtliche Lage ( materiell nach ImmissionsschutzR) 

• keine Konzentrationswirkung der Gaststättenkonzession, insbesondere Baugenehmigungsverfahren unabhängig von der gastättenrechtlichen Erlaubnis!

• zwingendes Schriftformerfordernis (§ 3 I 2 GastG) •

 besondere Arten der Gaststättenerlaubnis: 

- Stellvertretererlaubnis (§ 9 GastG) 

- Hinterbliebenenprivileg (§ 10 GastG) 

- vorläufige Erlaubnis (§ 11 GastG) 

- (vorübergehende) Gestattung (§ 12 GastG) 

• praktisch wichtig: Nebenbestimmungen zur Erlaubnis nach § 3 II und 5 I GastG zulässig 

- auch nachträglich!  „jederzeit“ 

• Aufhebung der Erlaubnis: 

- Rücknahme: § 15 I iVm § 4 I Nr. 1 GastG (zwingend!), ergänzend Art. 48 I 1 VwVfG (Ermessen!) 

- Widerruf: abschließende Regelung in § 15 II und III GastG (kein Rückgriff auf Art. 49 VwVfG!)

• Schließungsverfügung (§ 31 GastG iVm § 15 II GewO), wenn erforderliche Erlaubnis fehlt/aufgehoben wurde 

• Rechtsschutzfragen 

- Gewerbetreibender: VK auf Erteilung der Erlaubnis, AK gegen Nebenbestimmungen, Aufhebung etc. 

-Nachbarn: Drittschutz nur über § 4 I Nr. 3 GastG; i.ü. ggf. Nachbarklage gegen Baugenehmigung oder auf bauaufsichtliches Einschreiten 

• Sonderfall: erlaubnisfreie Gaststätten 

- Zuverlässigkeitsprüfung 

• nur repressiv iRd § 35 GewO iVm § 31 GastG 

- bauliche Anforderungen 

• nur nach BayBO 

-Eingriffsbefugnisse

• grundsätzlich nur nach § 5 II iVm I GastG

• in schweren Fällen Untersagung nach § 35 GewO iVm § 31 GastG



Q:

Zulassungspflichtige Handwerke

A:

- Ausweitungen und Einschränkungen 

• Ausweitung durch § 2 Nr. 2 und 3 HandwO: Zulassungspflicht für bestimmte Nebenbetriebe 

- Nebenbetrieb: einem Hauptbetrieb organisatorisch, wirtschaftlich und fachlich untergeordneter Handwerksbetrieb, der eine gewisse Selbständigkeit nach außen aufweist 

• Einschränkung durch § 3 HandwO: keine Geltung der HandwO für 

- unerhebliche Nebenbetriebe (§ 3 I und II HandwO): durchschnittliche Arbeitszeit ≤ ein Vollzeitarbeiter 

- Hilfsbetriebe (§ 3 I und III HandwO): unselbständige Betriebe, die entweder nur für den Hauptbetrieb tätig sind oder dessen Leistungen gegenüber Dritten nur ergänzen/abrunden


• die Eintragung in die Handwerksrolle (§§ 7ff. HandwO) 

- Zulassungs- (= Eintragungs-)pflicht ergibt sich aus § 1 I HandwO (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) 

- Voraussetzungen der Eintragung (vgl. § 7 I 1 HandwO)

 • einzutragen ist der Betriebsinhaber eines zulassungspflichtigen Handwerks 

• Erfüllung der Eintragungsvoraussetzungen durch den Betriebsleiter, und zwar alternativ 

- bestandene Meisterprüfung („großer Befähigungsnachweis“), §§ 7 Ia iVm 45ff. HandwO 

- weiterhin gesetzliches Leitbild

• unions- und verfassungsrechtlich sowie rechtspolitisch umstritten ( vgl. 02/2020 Erweiterung der Anl. A um 12 Gewerke!)

- bestimmte Studienabschlüsse (§ 7 II HandwO) 

- Ausnahmebewilligung nach § 7 III iVm § 8 HandwO 

• Nachweis der „notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten“ (§ 8 I 1 HandwO) 

• Ablegung der Meisterprüfung wäre „unzumutbare Belastung“ (§ 8 I 2 HandwO) 

- Ausnahmebewilligung für EU-Ausländer (§ 7 III iVm § 9 HandwO) 

- sog. Altgesellenregelung (§ 7 VII iVm § 7b HandwO) 

• bestimmte Handwerke aus Anl. A ausgenommen! 

• bestandene Gesellenprüfung 

• mindestens sechs Jahre Berufserfahrung, davon vier in „leitender Stellung“ 

• mindestens eine „wesentliche Tätigkeit“ des Handwerks ausgeübt 



- Verfahren der Eintragung in die Handwerksrolle 

• Eintragung auf Antrag oder von Amts wegen (§ 10 I 1 HandwO) 

• zuständig: Handwerkskammer (§ 6 I HandwO)

• zweistufiges Verfahren: 

- Entscheidung („Mitteilung“) über das „Ob“ der Eintragung (§ 11 HandwO)  VA 

- Eintragung als solche (§ 10 II HandwO)  nach hM ebenfalls VA 

• Bescheinigung über die Eintragung: Handwerkskarte (§ 10 II 1 HandwO) 

• Anzeigepflichten nach § 16 I und II HandwO zusätzlich zur Anzeigepflicht nach § 14 GewO 

• besondere Klagebefugnis der IHK (§ 12 HandwO)


Q:

Gewerbebegriff (negative Begriffsmerkmale)

A:

-negative Begriffsmerkmale (= Gewerbsfähigkeit)

 • keine Urproduktion 

- Urproduktion: Gewinnung roher Naturerzeugnisse einschließlich der „ersten Verarbeitungsstufe“ 

- zB Land- und Forstwirtschaft, Viehzucht, Jagd und Fischerei, Garten- und Weinbau 

• kein freier Beruf 

- freie Berufe: wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeiten „höherer Art“ sowie persönl. Dienstleistungen „höherer Art“ (§ 18 I EStG) 

• keine (reine) Verwaltung eigenen Vermögens 

- Verwaltungstätigkeit muss sich aber in einem „angemessenen und üblichen Rahmen“ halten 

• keine gesetzliche Ausnahme nach § 6 I GewO  NEU seit 1.7.2017 ausgenommen: Prostitution 


Q:

Gesetzgebungskompetenz

A:

- Art. 72 I, II GG iVm Art. 74 I Nr. 11 GG (konkurrierende Gesetzgebung): „Recht der Wirtschaft“

 • extensive Gesetzgebung des Bundes, daher begrenzter Spielraum der Länder

 • seit 2006 aber explizit ausgenommen: Ladenschluss-, Gaststätten-, Spielhallen-, Schausteller-, Messen- und Ausstellungsrecht (aber: in Bayern bisher keine Gesetzgebungstätigkeit!) 


- Übergangsregel Art. 125a I GG: Fortgeltung des nicht mehr nach Art. 74 I Nr. 11 GG „erlassbaren“ Bundesrechts, solange es nicht durch Landesrecht ersetzt worden ist; aber: Fortgeltung des „strengen“ Art. 72 II GG für die verbleibenden Regelungen

Q:

Stehendes Gewerbe

A:

Stehendes Gewerbe (§§ 14 ff. GewO) - Begriffsinhalt und Abgrenzung 

• „Normalfall“ und häufigste Erscheinungsform der Gewerbeausübung 

• keine Legaldefinition, daher negative Abgrenzung: Gewerbe iSd § 1 I GewO, das nicht Markt- oder Reisegewerbe ist 

• (gewerbliche) Niederlassung iSd § 4 III GewO nur hinreichende, aber nicht notwendige Bedingung! 

- Binnendifferenzierung innerhalb des Stehenden Gewerbes: 

• (nur) anzeigepflichtiges Gewerbe  §§ 14 ff. GewO

 • (auch) genehmigungspflichtiges Gewerbe  §§ 29 ff.

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Q:

Handwerksbegriff

A:

• der Handwerksbegriff (§ 1 HandwO) 

- stehendes Gewerbe (§ 1 I HandwO)  Begriffsinhalt wie im allgemeinen Gewerberecht 

- Handwerksfähigkeit (§ 1 II 1 HandwO) 

• nur die in Anlage A zur HandwO aufgeführten Gewerbe (Kriterien: Gefahrenpotential und Ausbildungsleistung) 

• Gewerbe umfasst das Handwerk vollständig oder zumindest hinsichtlich der wesentlichen Tätigkeiten (Abgrenzung zum sog. „Minderhandwerk“, § 1 II 2 HandwO) 

- Handwerksmäßigkeit (§ 1 II 1 HandwO) 

• nach Gesamtbild und Verkehrsauffassung (dynamisches Element des Handwerksbegriffs) 

• Abgrenzung zum Industriebetrieb

Q:

Wichtigstes Instrument der Gewerbeaufsicht

A:

wichtigstes Instrument der Gewerbeaufsicht bei (nur) anzeigepflichtigen Gewerben: Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO 

• Tatbestand: 

- Tatsächliche Ausübung eines stehenden Gewerbes 

- Unzuverlässigkeit 

• BVerwG: Wer „nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt“

 • „Gefahrenbegriff“ des Gewerberechts

 • Prognoseentscheidung auf der Grundlage vergangener und gegenwärtiger Tatsachen 

• spezielle Instrumente der Tatsachenermittlung: §§ 11, 14, 29, 38 GewO 

• Wahrscheinlichkeitsmaßstab je nach Umfang des möglichen Schadens

• Bezugssubjekt: idR der Gewerbetreibende selbst oder Leitungsperson (§ 35 I 1 GewO) 

• maßgeblicher Zeitpunkt: idR letzte Verwaltungsentscheidung 

• Feststellung durch Behörde gerichtlich voll überprüfbar 

-Erforderlichkeit der Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten 

• Rechtsfolge: 

-gebundene Entscheidung („ist“) 

- nur Umfang („ganz oder teilweise“), Ausweitungen (I 2, VIIa) und Einschränkungen (II) nach Ermessen 

• zuständige Behörde: LRA/kreisfreie Stadt (§§ 35 VII, 155 II GewO iVm § 37 I Nr. 1 ZustV) 

• Wiedergestattungsverfahren: § 35 VI GewO


Q:

Genehmigungspflichtiges Gewerbe

A:

Sonderfall: (auch) Genehmigungspflicht (§§ 29 ff. GewO) 

• Zweck: Verbraucherschutz/Gefahrenabwehr

 • Tendenz: Ausweitung der genehmigungspflichtigen Gewerbe → §§ 30 ff. GewO lesen! 

• Arten: 

- Sachkonzessionen (zB §§ 4 ff. BImSchG) 

- Personalkonzessionen (zB § 34c GewO) 

- gemischte Konzessionen (zB § 30 GewO, § 33a GewO)

• wichtige Beispiele: 

- Schaustellung von Personen (§ 33a GewO) 

- Spielhallen und -geräte (§§ 33c ff. GewO) 

- Bewachungsgewerbe (§§ 31, 34a GewO) 

- Makler und Bauträger (§ 34c GewO) 

- Finanzanlagenvermittler (§ 34f GewO)

- außerdem: zahlreiche Spezialgesetze, zB für das Gaststättenrecht, Handwerksrecht, Personenbeförderungsrecht ua 

• rechtliche Ausgestaltung der Genehmigungspflichten: 

- idR: präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 

• „die Erlaubnis ist (nur) zu versagen, wenn…“ 

• dh: gebundener Gestattungsanspruch bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen 

- selten: repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt 

• „…ist verboten. Im Einzelfall können Ausnahmen zugelassen werden, soweit…“ 

• dh: Ermessensentscheidung 

• beachte Genehmigungsfiktion nach § 6a GewO (iVm Art. 42a BayVwVfG!) für einzelne Branchen, wenn keine Entscheidung innerhalb dreier Monate ergeht

• Nebenbestimmungen zur Genehmigung 

- erhebliche praktische Bedeutung 

- bei gebundenen Erlaubnissen nur in den Grenzen des Art. 36 I BayVwVfG → daher zahlreiche besondere Ermächtigungen, zB § 33a I 3, § 33 i I 2, § 34a I 2, § 34 c I 2 GewO ua 

• Aufhebung/Erlöschen der Genehmigung 

- Konzessionen nach §§ 30, 33a, 33i GewO erlöschen, wenn Gewerbe ein Jahr lang nicht ausgeübt/nicht aufgenommen wurde (§ 49 II GewO) 

- Aufhebung grundsätzlich nach Art. 48 f. BayVwVfG 

- vorrangig sind aber Spezialregelungen (zB § 33d IV, V GewO; § 33e II GewO; § 15 GastG) 

- Konsequenz von Erlöschen und Aufhebung einer Genehmigung: formelle Gewerberechtswidrigkeit

• Folgen des Fehlens einer (erforderlichen) Genehmigung 

- Ordnungswidrigkeit, ggf. sogar Straftat (vgl. § 144 GewO, ggf. iVm § 148 GewO) 

- Gewerbeuntersagung nach § 15 II GewO 

• Tatbestand: genehmigungsbedürftiges (stehendes) Gewerbe wird ohne Zulassung betrieben  formelle RW reicht aus! 

• Rechtsfolgen: 

• Verhinderung der Fortsetzung des Betriebes (§ 15 II 1 GewO) 

• Entschließungs- und Auswahlermessen!  VHM beachten (bei nur formeller RW v.a. die Genehmigungsfähigkeit prüfen!) 

• zuständige Behörde: einzelfallabhängig → § 37 I bis IV ZustV

Q:

Reisegewerbe

A:

Reisegewerbe (§§ 55 ff. GewO) 

- Legaldefinition: § 55 I GewO 

- generelle Erlaubnispflicht: § 55 II GewO 

• grundsätzlich Erlaubnisanspruch, wenn keine Unzuverlässigkeitsprognose besteht (§ 57 I GewO) 

• Erleichterung  erlaubnisfrei gestellte Tätigkeiten in §§ 55a/b GewO 

• Verschärfung  repressiv verbotene Tätigkeiten (mit Befreiungsvorbehalt) in § 56 GewO 

- Erlaubnis (= Reisegewerbekarte) ist nicht übertragbar und ständig mitzuführen (§ 60c GewO) 

- Sanktionsmöglichkeiten: § 59 GewO und § 60d GewO 

- Zuständigkeiten: § 61 GewO; § 37 I Nr. 1, III 1 Nr. 2, IV und Vv ZustV

Q:

Messen, Ausstellungen und Märkte

A:

§§ 64 ff GewO

- Sonderregeln historisch bedingt (Marktregal; Grundversorgung der Bevölkerung) 

- privilegiert gegenüber Reisegewerbe, da für gewissen Zeitraum ortsfest und von Veranstalter koordiniert 

- Legaldefinitionen der Unterarten: §§ 64 ff. GewO 

-  unterscheide drei Rechtsbeziehungen: 

• Verhältnis Veranstalter <> Behörde (vgl. § 69 GewO) 

- die Festsetzung (§ 69 I GewO) 

• gebundene Erlaubnis (vgl. § 69a I GewO, ggf. unter Auflagen) auf Antrag des Veranstalters 

• Allgemeinverfügung iSd Art. 35 S. 2 BayVwVfG (hM) 

• sog. Einstandspflicht (§ 69 II GewO) des Veranstalters; ggf. Durchsetzung nach BayVwZVG

• (häufiger) Sonderfall: gemeindliche Märkte  entweder (nur) „öffentliche Einrichtung“ iSd Art. 21 GO oder (auch) gewerberechtliche Festsetzung 

- bei Unzuverlässigkeit des Veranstalters: 

• Versagung der Festsetzung (§ 69a I Nr. 2 GewO) 

• Rücknahme/Widerruf der Festsetzung (§ 69b II GewO) 

• Verhältnis Teilnehmer <> Veranstalter (vgl. § 70 GewO) 

- Zulassungsanspruch grs. für jedermann (§ 70 I GewO) 

- Zulassungsbeschränkungen und Ausschlüsse nach § 70 II und III GewO („sachlich gerechtfertigte Gründe“) 

- Problemfeld Auswahlkriterien: Transparenz, Sachbezug, Chancengleichheit 

• Verhältnis Teilnehmer <> Behörde (vgl. § 70a GewO)

Q:

Ladenschlussrecht

A:

• Systematik 

- Anknüpfungspunkt „Verkaufsstelle“ (§ 1 LSchlG) 

- allgemeine (§ 3 LSchlG) und besondere (§ 4 ff. LSchlG) Ladenschlusszeiten 

- Privilegierungen insbesondere für Reisende (§§ 6 ff. LSchlG)

- praktisch wichtig: zahlreiche VO-Ermächtigungen für Ausnahmeregelungen (§§ 10 ff. LSchLG) 

- besondere Ausnahmegestattungen im Einzelfall: § 23 I LSchlG 

• Kontrolle der Ladenschlusszeiten 

- Einhaltung des LSchlG mit Geldbußen (§ 24 LSchlG) oder sogar Strafen bewehrt (§ 25 LSchlG) 

- Drittschutz durch das LSchlG: 

• zugunsten betroffener Arbeitnehmer (+) 

• zugunsten von Gewerkschaften  für § 14 LSchlG (+)

• zugunsten von Konkurrenten: 

- nach Rspr./BVerwG grs. (-), da das LSchlG überwiegend nur dem Arbeitnehmerschutz dient 

- nach Lit. tendenziell (+), da zunehmend (auch) wettbewerbsregulierender Hintergrund

Q:

Löschung der Eintragung HandwO


A:

Löschung der Eintragung (§ 13 HandwO) 

• Sonderregelung zu Art. 48f. VwVfG 

• Tatbestand: Voraussetzungen der Eintragung fehlen (§ 13 I HandwO) 

- anfänglich 

- nachträglich entfallen

• Verfahren: 

- auf Antrag oder von Amts wegen 

- zweistufiges Löschungsverfahren (analog Eintragung): 

• Mitteilung der beabsichtigten Löschung (§ 13 III HandwO) 

• Löschung aus der Handwerksrolle 

• Pflicht zur Rückgabe der Handwerkskarte (§ 13 IV

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