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Zu beachten ist auch die Vorbehaltsklausel des Art. 13 II EGBGB. Fehlt nach einer oder beiden Rechtsordnungen, die Art. 13 I EGBGB als Personalstatuten der Verlobten zur Anwendung beruft, eine materielle Voraussetzung einer wirksamen Eheschließung, so wird sie nach Art.13 II EGBGB durch eine partielle Anwendung des materiellen deutschen Rechts ersetzt, wenn die Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Das Erfordernis der Nr. 2 soll verhindern, dass durch vorschnelle Anwendung des deutschen Rechts eine „hinkende“ Ehe zustande kommt. Wenn das nicht der Fall ist, hilft den Verlobten i.d.R. auch nicht der allgemeine Ordre public Vorbehalt des Art. 6 EGBGB, weil Nr. 1 den erforderlichen Inlandsbezug konkretisiert und Nr. 3 den wesentlichen Grundsatz des deutschen Rechts bezeichnet, mit dem Ehehindernisse ausländischen Rechts typischerweise kollidieren. Die Rechtsprechung hat sich in der Spanier-Entscheidung gegen die Gestaltungswirkung eines inländischen Urteils positioniert, sodass die Vorfrage nicht prozessrechtlich beantwortet werden kann, sondern kollisionsrechtlich.

Die Erstfrage über das Bestehen einer Ehe ist nicht in der EuGüVO geregelt. Sie ist nach dem nationalen Recht zu beantworten, wie Art. 1 II lit. b i.V.m. Erwägungsgrund 21 normiert. Der Verweis auf das Recht der Mitgliedsstaaten ist als Verweis auf das internationale Privatrecht zu verstehen, wie auch Art. 17 b IV 2 EGBGB bestätigt. Danach sind auch gleichgeschlechtliche Ehen von der EuGüVO erfasst. 

Was sich an den Kriterien Bedürftigkeit des Gläubigers und Leistungsfähigkeit des Schuldners orientiert, ist Unterhalt.

Bezweckt die Leistung dagegen nur die Verteilung der Güter zwischen den Ehegatten, so betrifft die Entscheidung die ehelichen Güterstände.

Geht es um die Begründung und Übertragung von dinglichen Rechten im Verhältnis zum Ehegüterrecht, so fällt es unter die EuGüVO, Erw. 24.

Geht es jedoch um die Art der dinglichen Rechte, so dürfen diese nicht im Gegensatz zur lex rei sitae angewendet und müssen angepasst werden, Art. 1 II lit. g, 29, Erw. 24-26.

Voraussetzungen und Wirkungen der Registereintragung von Rechten unterliegen nicht dem Ehegüterstatut, sondern dem lex loci registrationis.

Die Art des Erwerbvorgangs ist auch dem Ehegüterstatut zuzuordnen, muss jedoch nach Maßgabe des Art. 29 mit der lex rei sitae verträglich sein und gegebenenfalls angepasst werden.

Der Erfüllungsort nach Art. 7 Nr. 1 lit. b wird verordnungsautonom und einheitlich bestimmt. Maßgeblich ist der Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung. 

Der Erfüllungsort, der nicht nach lit. b bestimmt werden kann, unterliegt lit. a, c. Hier ergibt sich kein einheitlicher Erfüllungsort, sondern bestimmt den Gerichtsstand für jede streitige Verpflichtung selbst. Der Erfüllungsort der Verpflichtung ist nach dem materiellen Recht des Vertragsstatut zu bestimmen. 

Grundsätzlich dürfen Vereinbarungen über den Erfüllungsort nicht die strengen Voraussetzungen für Gerichtsstandsvereinbarungen nach Art. 25 umgehen. Jedoch normiert art. 7 Nr. 1 lit. b ausdrücklich "sofern nichts anderes vereinbart ist". Dies ist auch auf lit. a, c anzuwenden. 

Bei realen Erfüllungsortsvereinbarungen wird ein Gerichtsstand nach Art. 7 Nr. 1 grundsätzlich auch begründet, wenn sie nicht der für Gerichtsstandsvereinbarungen vorgeschriebenen Form genügt.

Etwas anderes gilt bei irrealen Erfüllungsortvereinbarungen. Der Art. 25 darf nicht umgangen werden durch Abreden über einen Erfüllungsort, der keinen Zusammenhang mit der Vertragswirklichkeit aufweist und an dem die vertraglichen Verpflichtungen nach dem Vertrag nicht erfüllt werden können.

1. güterrechtliche Qualifikation

Die früher h.M. qualifiziert den § 1371 I BGB güterrechtlich. 

+ Stellung im 4. Buch des BGB

+ Abhängigkeit vom Güterstatut 

+ Bezug zum Erbrecht lediglich auf Grund der Vereinfachung der Auseinandersetzung (Friedenswahrung)

2. erbrechtliche Qualifikation 

Der EuGH qualifiziert den § 1371 I BGB erbrechtlich, wonach er nur zur Anwendung kommt, wenn deutsches Recht Erbstaut ist. 

+ Hauptzweck ist die Bestimmung des Erbteils

3. Problem der Substitution des gesetzlichen Güterstands

Ist deutsches Recht Erbstatut, jedoch ausländisches Recht Güterstatut ergibt sich das Problem des Normenüberschusses. Fraglich ist, ob der Begriff des gesetzlichen Güterstands substituierbar ist. Falls ja, ergibt sich das Problem, dass sich der überlebende Ehegatte einmal nach dem Erbstatut güterrechtlich bedienen kann und andererseits nach dem Güterstatut einen Ausgleich verlangen kann. Diese doppelte "Bedienung " kann dadurch verhindert werden, dass man die Substituierbarkeit generell verneint. Auf diese Weise ist der § 1371 BGB nur anwendbar, wenn sowohl Güter- als auch Erbstatut deutsches Recht ist. 

Eine Ausnahme von der Unsubstituierbarkeit soll nur gemacht werden, wenn das ausländische Güterrecht auch einen pauschalisierten Zugewinnausgleich im Todesfall kennt.

4. Problem der Anpassung des § 1371 II

Ist hingegen deutsches Recht Güterstatut, jedoch ausländisches Recht Erbstatut und sieht das ausländische Recht keinen erbrechtlich zu qualifizierenden güterrechtlichen Ausgleich vor, so herrscht ein Normenmangel.  Der § 1372 BGB ist nicht anwendbar, da die Ehe ja durch Tod geschieden wurde. Der überlebende Ehegatte kann somit nicht in den güterrechtlichen Topf langen. 

In einem solchen Fall ist der § 1371 II BGB analog anzuwenden, indem man unterstellt, dass nur ein deutsches Erbe ein Erbe im Sinne der Vorschrift ist. 

Wird in einem gerichtlichen Beschluss der Name einer Person festgestellt, so entfaltet dies auch wie bei jeder Entscheidung Gestaltungswirkung, obwohl der Name kraft Gesetzes erworben wird, §§ 1767 II 1, 1757 I 1 BGB. Eine kollisionsrechtliche Beurteilung muss bei gerichtlichen Entscheidungen nicht mehr stattfinden. Prozessrecht geht insoweit Kollisionsrecht vor. 

Familienrechtliche Vorfragen im Staatsangehörigkeitsrecht sind unselbständig anzuknüpfen, weil es in der Souveränität eines jeden Staates liegt, zu entscheiden, von welchen Voraussetzungen er den Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit ab hängig machen will.

1. Abstammungswahrheit

Manchen wollen nach der Abstammungswahrheit entscheiden, welchem Recht und auch welchen Vater dann der Vorrang zu gewähren ist. 

- Rechtsunsicherheit

- wem wird die Entscheidung überlassen?

+ vermeintliche kindesfreundlichste Lösung

2. Prioritätsprinzip

Andere wollen der Rechtsordnung den Vorrang gewähren, der dem Kind zum schnellstmöglichen Zeitpunkt einen Vater zuordnet. 

3. materiell-rechtliche Lösung

Die Rechtsprechung des BGH löst das Problem auf materiell-rechtlicher Ebene über den §§ 1594 II. Egal, aus welcher Rechtsordnung sich eine Vaterschaft ergibt, es greift die Anerkennungssperre. Damit überträgt er das Prioritätsprinzip auf das Sachrecht.

+ Rechtssicherheit

+ kindeswohlfreundliche Lösung durch Vermeidung einer vaterlosen Schwebelage

+ Unterhaltsrechtliche Vorteile

In seltenen Fällen kommt es zu einer kollisionsrechtlichen Konkurrenz der beiden Mutterschaften. Im Regelfall ist jedoch im Hinblick auf die Mutterschaft der in Deutschland lebenden Wunschmutter nach Art. 19 EGBGB nur deutsches Recht anwendbar, die eine Mutterschaft der Wunschmutter verneint. Ein gegenteiliges Ergebnis erlangt man nur, wenn man doch ausländisches Recht auf die Begründung der Wunschmutterschaft anwendet, oder darin eine Adoption sieht. Demnach ergeht in den meisten Fällen eine Feststellungsentscheidung des Staates, in dem die Leihmutterschaft ausgetragen wurde, die dann der Anerkennung in Deutschland ausgesetzt ist. Ist die Mutterschaft jedoch kollisionsrechtlich zu prüfen, ergeben sich folgende Ansichten: 

1. Verstoß gegen den ordre public

Kommt es nach den verschiedenen Anknüpfungsalternativen des Art. 19 I zu einer Konkurrenz zwischen einer Wunschmutter und einer Leihmutter, sollte sich nach traditioneller Auffassung vor dem Hintergrund der § 1591 BGB zu Grunde liegenden Wertungen die Zuordnung zur Geburtsmutter durchsetzen. Die Zuordnung zur Wunschmutter verstößt demnach gegen den ordre public.

- Gefahr hinkender Rechtsverhältnisse für das Kind

- Leihmutter (-) nach ausländischem Recht, Wunschmutter (-) nach deutschem Recht

- Erforderlichkeit einer zeit- und kostenintensiven Adoption 

2. Vorrang der Wunschmutter

Der BGH hat dies jedoch verneint, und lässt die Mutterschaft der Wunschmutter zu, wenn dies nach einer der berufenen Rechtsordnungen möglich ist. 

+ Kindeswohl

- keine konsequente Durchsetzung des Leihmutterschaftsverbots

- Förderung des Menschenhandels

Da verfahrensrechtliche Anerkennung Wirkungserstreckung der Auslandsentscheidung im Inland bedeutet, können nur solche ausländischen Akte anerkannt werden, die funktional – insbesondere im Hinblick auf die Bindungswirkung – deutschen Gerichtsentscheidungen im Wesentlichen entsprechen. Bloße Eintragungen in Personenstandsregister gehören somit nicht dazu.

Die Entscheidungsanerkennung verstößt auch nicht gegen den nach § 109 I Nr. 4 FamFG zu prüfenden ordre-public-Vorbehalt. Das gilt sowohl in Fällen, in denen das Kind genetisch von den Wunscheltern abstammt als auch wenn nicht. 

- keine Durchsetzung des Leihmutterschaftsverbots

+ Interessen der betroffenen Kinder

+ Wahrung der sozialen Eltern-Kind-Bindung

+ Vermeiden hinkender Rechtsverhältnisse