Staatsrecht II an der University Of Basel | Karteikarten & Zusammenfassungen

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Was ist eine echte Gesetzeslücke?

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Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Ge- setzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach sei- nem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen wer- den kann. 


Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeb- lich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar.

(BGE 128 I 34 (E. 3.b))

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Was ist eine unechte Gesetzeslücke?

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Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist, namentlich, wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhalts in der Rechtsanwendung teleologisch als un- haltbar erscheint. 


Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeb- lich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar.

BGE 128 I 34 (E. 3.b)

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Was sind zwei gegenteilige Methoden in der richterlichen Rechtsanwendung (Rechtsauslegung)?

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Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesausle- gung im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachver- halt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird.


-> Dies gibt dem BGer Spielraum - ...Gewaltenteilung...


In der Folge liegt ein Spannungsverhältnis zwischen Regelungsdichte und Auslegungsspielraum vor: Je genauer die Legislative eine Norm fasst, desto weniger Auslegungsspielraum verbleibt der Exekutive und Judikative und umgekehrt.

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Wie ist das Notstandsrecht in der Verfassung geregelt?

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  • Sehr rudimentär, es gibt keine umfassende Notstandsregelung wie in DE oder FR
  • Die Normen die es gibt sind: Bundesintervention (Art. 52 Abs. 2 BV); Komptetenzen Bundesversammlung und Bundesrat zur Aufrechterhaltung der äusseren und inneren Sicherheit (Art. 173 lit. a und b, Art. 185 BV); Dringliche Bundesgesetze der Bundesversammlung (BV 165)
  • Praxis bejaht extrakonstitutionelles Notrecht / ungeschriebenes Verfassungsrecht / Gewohnheitsrecht (In WWI und WWII hat BVers BR mit umfassenden Vollmachten, die Einschränkung der verfassungsmässigen Ordnung erlauben, ausgestattet.) 
  • Bei Verhinderung des Parlaments muss BR umfassendes Notverordnungsrecht haben.
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Definition Verordnung

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Erlass von generell-abstrakter Norm in anderer Form als Verfassung oder Gesetz


  • Kann von allen drei Gewalten kommen
  • untersteht nicht dem Referendum
  • Genügt als Grundlage für leichten Grundrechtseingriff, wenn Vorschriften über Gesetzesdelegation entsprechen oder auf Ermächtigung der Verfassung beruhen.


  • Werden z. T. anders bezeichnet (Ordnung, Reglement, Verfügungetc...)
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Welche Arten von Verordnungen gibt es?

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1. Rechtsverordnungen (Begründen Rechte und Pflichten der Bürger, regeln Organisation und Verfahren von Behörden / Verwaltungsverordnungen (generelle Dienstanweisungen, werden nicht in AS publiziert)

2. Selbständige (stützen sich auf Verfassung) / Unselbständige (Ermächtigung nicht durch Verfassung, idR Delegation durch Gesetzgeber)

3. VollziehungsVo (Detailvorschriften) / Gesetzesvertretende Vo (Beruhen auf Gesetzesdelegation, ergänzen und vervollständigen gesetzliche Regelung) schwammige Unterscheidung

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Selbständige Verordnungen des Bundesrates: Rechtsgrundlagen

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  • BV 182: 1 Der Bundesrat erlässt rechtsetzende Bestimmungen in der Form der Verordnung, soweit er durch Verfassung oder Gesetz dazu ermächtigt ist. 2 Er sorgt für den Vollzug der Gesetzgebung, der Beschlüsse der Bundesversamm­lung und der Urteile richterlicher Behörden des Bundes.
  • BV 184 III: Wenn die Wahrung der Interessen des Landes es erfordert, kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen. Verordnungen sind zu befristen. (Verordnung über Rekapitalisierung der UBS, gaben Geld)
  • BV 185:  Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen. (Verordnung über Rekapitalisierung der UBS, gaben Geld)
  • Diverse konkrete Verfassungsbestimmungen wie Alpentransit, Nationalfeiertag
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Unselbständige Verordnungen des Bundesrates: Rechtsgrundlage

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Art. 164 BV (Rechtsetzung durch Bundesversammlung)


2 Rechtsetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird.


-> Man muss zwischen dieser Rechtsgrundlage und der allgemeinen Vollzugskompetenz des Bundesrates unterscheiden (182 BV)

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Beispielfall für Grenze zwischen Vollziehungsverordnung und Verordnung aufgrund Delegation durch Gesetz.


Grundsätzliches dazu

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Gurtenobligatorium, Bundesrat hatte keine Delegation und es würde die Grenzen der Vollziehungsverordnung überschreiten. Verordnungsbestimmung wurde von BGer nicht angewendet. 


Heute ist Obligatorium in SVG geregelt. 


Rechtsetzungskompeetenz durch Gesetzesdelegation geht weiter als die Kompetenz zum Erlass von Vollziehungsverordnungen!

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Herausgabe Bankkundendaten UBS an USA durch FINMA mit Billigung des Bundesrates. Was entschied das BGer?

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Es fehlte die gesetzliche Grundlage, die Herausgabe war aber gestützt auf die polizeiliche Generalklausel ok. 

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Massgebendes Bundesgesetz für Notrecht?

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Art 7 RVOG: Notverordnungen des Bundesrates sind in ordentliches Recht zu überführen. 

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Was ist der Zweck der Gewaltenteilung?

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Machtbegrenzung, Machtmissbrauch verhindern. 


Montesquieu, einer der geistigen Väter der Gewaltenteilung, hat dies so formuliert: «Il faut...que le pouvoir arrête le pouvoir.»

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Q:

Was ist eine echte Gesetzeslücke?

A:

Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Ge- setzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach sei- nem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen wer- den kann. 


Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeb- lich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar.

(BGE 128 I 34 (E. 3.b))

Q:

Was ist eine unechte Gesetzeslücke?

A:

Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist, namentlich, wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhalts in der Rechtsanwendung teleologisch als un- haltbar erscheint. 


Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeb- lich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar.

BGE 128 I 34 (E. 3.b)

Q:

Was sind zwei gegenteilige Methoden in der richterlichen Rechtsanwendung (Rechtsauslegung)?

A:

Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesausle- gung im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachver- halt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird.


-> Dies gibt dem BGer Spielraum - ...Gewaltenteilung...


In der Folge liegt ein Spannungsverhältnis zwischen Regelungsdichte und Auslegungsspielraum vor: Je genauer die Legislative eine Norm fasst, desto weniger Auslegungsspielraum verbleibt der Exekutive und Judikative und umgekehrt.

Q:

Wie ist das Notstandsrecht in der Verfassung geregelt?

A:
  • Sehr rudimentär, es gibt keine umfassende Notstandsregelung wie in DE oder FR
  • Die Normen die es gibt sind: Bundesintervention (Art. 52 Abs. 2 BV); Komptetenzen Bundesversammlung und Bundesrat zur Aufrechterhaltung der äusseren und inneren Sicherheit (Art. 173 lit. a und b, Art. 185 BV); Dringliche Bundesgesetze der Bundesversammlung (BV 165)
  • Praxis bejaht extrakonstitutionelles Notrecht / ungeschriebenes Verfassungsrecht / Gewohnheitsrecht (In WWI und WWII hat BVers BR mit umfassenden Vollmachten, die Einschränkung der verfassungsmässigen Ordnung erlauben, ausgestattet.) 
  • Bei Verhinderung des Parlaments muss BR umfassendes Notverordnungsrecht haben.
Q:

Definition Verordnung

A:

Erlass von generell-abstrakter Norm in anderer Form als Verfassung oder Gesetz


  • Kann von allen drei Gewalten kommen
  • untersteht nicht dem Referendum
  • Genügt als Grundlage für leichten Grundrechtseingriff, wenn Vorschriften über Gesetzesdelegation entsprechen oder auf Ermächtigung der Verfassung beruhen.


  • Werden z. T. anders bezeichnet (Ordnung, Reglement, Verfügungetc...)
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Q:

Welche Arten von Verordnungen gibt es?

A:

1. Rechtsverordnungen (Begründen Rechte und Pflichten der Bürger, regeln Organisation und Verfahren von Behörden / Verwaltungsverordnungen (generelle Dienstanweisungen, werden nicht in AS publiziert)

2. Selbständige (stützen sich auf Verfassung) / Unselbständige (Ermächtigung nicht durch Verfassung, idR Delegation durch Gesetzgeber)

3. VollziehungsVo (Detailvorschriften) / Gesetzesvertretende Vo (Beruhen auf Gesetzesdelegation, ergänzen und vervollständigen gesetzliche Regelung) schwammige Unterscheidung

Q:

Selbständige Verordnungen des Bundesrates: Rechtsgrundlagen

A:
  • BV 182: 1 Der Bundesrat erlässt rechtsetzende Bestimmungen in der Form der Verordnung, soweit er durch Verfassung oder Gesetz dazu ermächtigt ist. 2 Er sorgt für den Vollzug der Gesetzgebung, der Beschlüsse der Bundesversamm­lung und der Urteile richterlicher Behörden des Bundes.
  • BV 184 III: Wenn die Wahrung der Interessen des Landes es erfordert, kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen. Verordnungen sind zu befristen. (Verordnung über Rekapitalisierung der UBS, gaben Geld)
  • BV 185:  Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen. (Verordnung über Rekapitalisierung der UBS, gaben Geld)
  • Diverse konkrete Verfassungsbestimmungen wie Alpentransit, Nationalfeiertag
Q:

Unselbständige Verordnungen des Bundesrates: Rechtsgrundlage

A:

Art. 164 BV (Rechtsetzung durch Bundesversammlung)


2 Rechtsetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird.


-> Man muss zwischen dieser Rechtsgrundlage und der allgemeinen Vollzugskompetenz des Bundesrates unterscheiden (182 BV)

Q:

Beispielfall für Grenze zwischen Vollziehungsverordnung und Verordnung aufgrund Delegation durch Gesetz.


Grundsätzliches dazu

A:

Gurtenobligatorium, Bundesrat hatte keine Delegation und es würde die Grenzen der Vollziehungsverordnung überschreiten. Verordnungsbestimmung wurde von BGer nicht angewendet. 


Heute ist Obligatorium in SVG geregelt. 


Rechtsetzungskompeetenz durch Gesetzesdelegation geht weiter als die Kompetenz zum Erlass von Vollziehungsverordnungen!

Q:

Herausgabe Bankkundendaten UBS an USA durch FINMA mit Billigung des Bundesrates. Was entschied das BGer?

A:

Es fehlte die gesetzliche Grundlage, die Herausgabe war aber gestützt auf die polizeiliche Generalklausel ok. 

Q:

Massgebendes Bundesgesetz für Notrecht?

A:

Art 7 RVOG: Notverordnungen des Bundesrates sind in ordentliches Recht zu überführen. 

Q:

Was ist der Zweck der Gewaltenteilung?

A:

Machtbegrenzung, Machtmissbrauch verhindern. 


Montesquieu, einer der geistigen Väter der Gewaltenteilung, hat dies so formuliert: «Il faut...que le pouvoir arrête le pouvoir.»

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