Handels- und Gesellschaftsrecht an der Universität Erlangen-Nürnberg

Im Zusammenhang mit § 816 II BGB:

= Abtretung ist nach § 392 II HGB ggü. dem Kommittenten relativ unwirksam, sodass dieser bei Zahlung an den Zessionar einen Herausgabeanspruch nach § 816 II BGB hat, wenn: 

• Zessionar = Nichtberechtigter, weil ihm ggü. der Kommittent als Inhaber der Forderung gilt (§ 392 II HGB) und ein gutgläubiger Forderungserwerb nicht möglich ist 
• Kommittent = Berechtiger, weil er nach § 392 II HGB als Inhaber gilt 
• Abtretung wirksam ist, was v.a. nach § 409 I 1 BGB der Fall sein kann 

Beachte: Abtretungsanzeige des Kommissionärs ausreichend, da Fiktion des § 392 II HGB nur im Verhältnis zu den Gläubigern gilt

Probleme des § 816 I 1 BGB: 

= Veräußerung der nicht dem Kommittenten gehörenden Sache ist i.d.R. nach §§ 929, 932 ff. BGB wirksam, problematisch ist nur, wer Verfügender i.S.d. § 816 I 1 BGB ist:

h.L.: Kommissionär aufgrund formeller Betrachtungsweise

=> daneben können Ansprüche gegen den Kommittenten nach § 822 BGB bestehen

a.A.: Kommittent aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise

Grund: ansonsten müsste Kommissionär den Kaufpreisanspruch nach § 816 I 1 BGB an den Berechtigten abtreten werden, was Kommissionär nach § 392 II BGB aber nicht leisten kann 

=> Anspruch, der rechtstechnisch nicht erfüllt werden kann, erscheint nicht sinnvoll

Probleme bei Aufrechnungslage und ZBR:

=> könnte zu Lasten des Dritten, mit dem Kommissionär das Ausführungsgeschäft abschließt, an der "Gegenseitigkeit" der Forderung fehlen 

(-) nach allgemeiner Meinung, wenn Schuld und Gegenforderung gerade aus Ausführungsgeschäft stammen 

h.M.: (-) auch, wenn Schuld und Gegenforderung nicht aus Ausführungsgeschäft stammen

= § 392 II HGB ist im Interesse der Sicherheit des Dritten eng auszulegen und meint nur "die anderen Gläubiger", also nicht denjenigen Gläubiger des Kommissionärs, der zugleich dessen Schuldner ist 

=> hierfür spricht auch Offenkundigkeitsprinzip , wonach Dritte Klarheit über die sich aus Vertrag ergebenden Rechte haben muss 

= Sinn und Zweck der Norm dürfte nach vermittelnder Ansicht sein, dass die Fortführung von Handelsgeschäft und Firma für eine Kontinuität der Haftung der Unternehmers sprechen und diese Kontinuität der typischen Verkehrserwartung entspricht 

1. Kaufmännisches Handelsgeschäft

= nach h.M. „kaufmännisch“, da § 25 I 1 HGB von der Fortführung der „Firma“ spricht, eine solche aber nach § 17 I HGB nur ein Kaufmann haben kann

2. Rechtsgeschäftlicher Erwerb unter Lebenden 

= als Erwerbstatbestand kommt jede Art des Übergangs in Betracht, die dem Übernehmer die Möglichkeit einräumt, nach außen hin die Stelle des früheren Geschäftsinhabers voll einzunehmen (z.B. auch Pacht)

Beachte: für den Erwerb des Unternehmens kommt es lediglich auf den tatsächlichen Übergang an, sodass eine etwaige Unwirksamkeit des Vertrags irrelevant ist 

=> Haftungsgrund ist Rechtsschein der Kontinuität der Firma 

3. Fortführung des Handelsgeschäfts und der Firma

• Fortführung des Handelsgeschäfts:

= nur (-), wenn es sofort dauerhaft stillgelegt wird 

• Fortführung der Firma:

= ausreichend, wenn die neue Firma der alten nur ähnelt, sofern der ursprüngliche Firmenkern erhalten bleibt 

Maßgeblich: dass aus Sicht des Rechtsverkehrs trotz vorgenommener Änderungen noch eine Fortführung der Firma vorliegt 

=> bloße Zusatz der Rechtsform GmbH ändert nach absolut h.M. und ständiger Rspr. nichts an Fortführung

4. Geschäftsverbindlichkeiten

= Verbindlichkeit muss "im Betrieb des Geschäfts" begründet worden sein (§§ 343 I, 344 HGB)

5. Kein Haftungsausschluss nach § 25 II HGB 

Beachte: Eintragung muss nach h.M. zeitgleich mit Inhaberwechsel oder zumindest unmittelbar danach erfolgen 

6. Rechtsfolge 

= gesetzlicher Schuldbeitritt des Erwerbers und Entstehung einer Gesamtschuld nach §§ 421 ff. BGB, da i.d.R. keine befreiende Schuldübernahme (§§ 414 ff. BGB)

Gegenrechte des Übernehmers: 

• eigene Gegenrecht, insb. § 25 II HGB 
• Gegenrechte aus der Person des bisherigen Inhabers analog § 417 I 1 BGB

=> da Einstandspflicht für fremde Schuld und Mitverpflichtete nicht schlechter stehen soll 

• Einrede der Gestaltbarkeit analog §§ 770, 1137 I 1, 1211 I 1 BGB 

= erfassen nach h.M. alle denkbaren Gestaltungsrechte und Gestaltungsmöglichkeiten 

=> Stellung des Gläubigers darf sich durch Mithaftung insoweit nicht verbessern 

= entscheidend für Vorliegen der Kaufmannseigenschaft ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses 

Voraussetzungen: 

• "angestellt" = jedes Tätigwerden mit Wissen und Wollen des Kaufmanns in dessen Geschäft 

=> kein rechtswirksames Arbeitsverhältnis erforderlich, sodass auch beschränkt Geschäftsfähige/Geschäftsunfähige Angestellte i.d.S. sein können 

• "Verkäufe" = Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft 

Beachte: nach klarem Wortlaut keine Ankäufe 

=> analoge Anwendung auf Werkvertrag, da keine Gründe für unterschiedliche Behandlung ersichtlich; Vertrauen des Rechtsverkehrs in VM des Angestellten in gleicher Weise schutzwürdig 

Beachte: 

h.M.: aus Vertrauensschutzerwägungen § 56 HGB analog, wenn Vertretene Inhaber eines nichtkaufmännischen Unternehmens 

=> a.A. kommt mit Duldungs-/Anscheinsvollmacht zum selben Ergebnis 

(P) dogmatische Einordnung 

e.A.: Gesetzliche Fiktion bzw. unwiderlegbare Vermutung einer Vollmacht ("gilt als")

Folge: 

= § 56 HGB ist direkt i.R.d. § 54 HGB (auch § 54 III HGB) beim TBM "Ermächtigung" anzuwenden/zu prüfen 

=> wenn § 56 HGB (+), dann Ermächtigung i.S.d. § 54 HGB (+)

a.A.: Rechtsscheinstatbestand 

Folge: 

= § 56 HGB ist erst nach einer Verneinung einer "Ermächtigung" i.S.d. § 54 HGB anwendbar 

=> § 54 III HGB ist dann nur analog anwendbar 

Beachte: letztlich keine unterschiedlichen Ergebnisse, sodass Streit irrelevant! 

= nach h.M. (-), da:

• Wortlaut des § 366 I HGB ("Kaufmann")
• Rechtsnachteil trifft nicht den Veräußerer, sondern den wahren Rechtsinhaber, der den Rechtsschein aber gar nicht gesetzt und veranlasst hat 

=> Erweiterung würde die Reichweite der Rechtsscheingrundsätze sprengen 

1. Geschäft eines Einzelkaufmanns 

= Geschäft muss von einem Kaufmann i.S.d. §§ 1-6 HGB betrieben werden 

=> Begriff des "Einzelkaufmanns" insoweit nicht technisch i.S.d. §§ 1-5 HGB zu verstehen, sondern als Alt-Unternehmer kommt auch juristische Person in Betracht 

2. Gründung einer neuen Personenhandelsgesellschaft 

= Gründung einer neuen Personenhandelsgesellschaft i.S.d. §§ 105, 161 ff. HGB mit einem oder mehreren Dritten, dh Entstehung einer OHG oder KG

• nicht: juristische Person (z.B. GmbH oder GbR)

(-) auch § 28 I HGB analog auf GbR, da mangels Möglichkeit der Eintragung ins Handelsregisters keine dem § 28 II HGB vergleichbare Möglichkeit des Ausschlusses der Haftungsüberleitung 

• nicht: Eintritt in eine bereits bestehende Gesellschaft

(P) Entstehungszeitpunkt, § 123 I, II HGB

= wenn Rechtsgeschäfte im Namen der Gesellschaft geschlossen werden und alle Gesellschafter dem Beginn der Geschäfte zugestimmt haben 

3. Bisheriges Unternehmen wird als Einlage eingebracht

Beachte: Firmenfortführung ist nicht erforderlich

=> Tatsache, dass frühere Geschäftsinhaber an dem neuen Unternehmen beteiligt ist und seinen Geschäftsbetrieb darin eingebracht hat, reicht aus, um aus Unternehmenskontinuität folgende Haftungskontinuität zu begründen 

4. kein Haftungsausschluss nach § 28 II HGB

5. Rechtsfolge

= gesetzlicher Schuldbeitritt und Entstehung einer Gesamtschuld nach §§ 421 ff. BGB, da i.d.R. keine befreiende Schuldübernahme (§§ 414 ff. BGB)

BGH: (-) Übernahme eines Mietvertrags durch gegründete Gesellschaft, da § 540 BGB sonst umgangen würde

(P) Anwendung auf Vorgründungsgesellschaft

Hintergrund:

= im Gründungsstadium liegt vor notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages (§ 2 I 1 GmbHG) eine sog. Vorgründungsgesellschaft vor, die je nach Umfang und Gesellschaftszweck entweder als GbR (Regel!) oder OHG behandelt wird (Letzteres nur, wenn sie bereits ein Handelsgewerbe betreibt)

Beachte: Abgrenzung zur sog. Vorgesellschaft (Vor-GmbH)

=  entsteht mit dem formgültigen Satzungsbeschluss und wird ihrerseits nach erfolgter Eintragung von der eigentlichen GmbH abgelöst 

Anwendbarkeit:

(-), da anderenfalls der Grundsatz des Trennungsprinzips, dass nur die neu gegründete GmbH mit ihrem Gesellschaftskapital haften soll (vgl. § 13 II GmbHG), über den damit ebenfalls anwendbaren § 128 S. 1 HGB ausgehebelt würde

(P) rückwirkende Geltung des § 28 I 1 HGB

= wenn Gesellschafter der Vor-GmbH die Eintragungsabsicht aufgeben und sich die Vor-GmbH damit nachträglich in Personengesellschaft umwandelt (je nach Zweck OHG oder GbR)

rückwirkende Geltung:

(-), da andernfalls automatisch die Haftung der Gesellschaft für Altschulden des Einzelkaufmanns und damit automatisch die persönliche Haftung der Gesellschafter aufleben würde, ohne dass diese zuvor Gelegenheit gehabt hätten, eine Haftungsbeschränkung nach § 28 II HGB zu erreichen

=> § 28 II HGB würde damit in unzulässiger Weise unterlaufen 

=> Schutz des Vertrauens auf die Nichtexistenz nicht eingetragener und bekannt gemachter, eintragungspflichtiger Tatsachen (Vertrauen auf das "Schweigen" des Handelsregisters) 

Beachte: KEIN Schutz des Vertrauens auf Richtigkeit 

Voraussetzungen: 

1. Tatsachen 

= wirklich geschehene Vorgänge 

2. Eintragungspflichtigkeit 

= ergibt sich i.d.R. aus dem Gesetz oder aus dem Zweck des Handelsregisters (ungeschriebene Eintragungspflicht)

Beachte: Eintragungsfähigkeit nicht ausreichend!

(P) sog sekundäre Unrichtigkeit des Handelsregisters 

„Fraglich ist, ob eine Eintragungs- bzw. Löschungspflicht auch dann besteht, wenn es bereits an Voreintragung der Tatsache fehlt, die beseitigt werden soll. Es könnte insoweit mangels Eintragung kein Rechtsschein entstanden sein, mit der Folge, dass ein solcher Rechtsschein auch nicht zerstört werden müsste.“

h.M.: auf fehlende Voreintragung kann es aber nicht ankommen

=> Dritte können nämlich auch außerhalb des Handelsregisters auf eine andere Art und Weise von der zuvor eintragungspflichtigen Tatsache Kenntnis erlangt haben

Beachte: Problem triff in folgenden Konstellationen auf: 

• Erteilung und Widerruf einer Prokura 

=> insb. kann bloße „actus contrarius" (= Widerruf der Prokura) wegen der Bedeutung der Prokura aus Verkehrsschutzgesichtspunkten nicht genügen 

• Ein- und Austritt bei einer Personenhandelsgesellschaft (§§ 107, 143 II HGB)

3. Nichteintragung bzw. Nichtbekanntmachung 

=> auf Zurechenbarkeit oder Verschulden kommt es nicht an, sodass auch Geschäftsfähigkeit irrelevant

4. Gutgläubigkeit 

= schadet nur positive Kenntnis (beachte § 166 I bzw. § 31 BGB analog)

=> auch bei Zweifeln keine Nachforschungs-/Erkundungspflicht

Beachte: abstrakter Vertrauensschutz, dh tatsächliche Einsicht in Handelsregister nicht erforderlich 

Rechtsfolge:

= Dritte hat i.R.d. § 15 I HGB ein Wahlrecht, ob er die wahre Rechtslage gelten lassen will oder ob es sich auf den Rechtsschein des Handelsregisters beruft 

Beachte: aber Dritte soll nicht besser gestellt werden, als wenn Rechtsschein Wirklichkeit wäre!

Anwendbarkeit bei gesetzlichen Schuldverhältnissen:

= § 15 I HGB (-), wenn der zur Entstehung des Anspruchs führende Vorgang in keinem Zusammenhang mit dem "Geschäftsverkehr" zwischen den Beteiligten steht, da (abstraktes) Vertrauen  geschützt wird

(-) daher bei deliktischen Schädigungen oder bei Gefährdungshaftung, die in keinem Zusammenhang mit geschäftlicher Beziehung steht (z.B. Verkehrsunfall)

(+), wenn SV durch rechtsgeschäftliches Verhalten oder in unmittelbarem Verhalten mit diesem begründet wird (z.B. Betrug bei Vertragsverhandlungen)

Grundfall: § 25 HGB

= ursprüngliche Unternehmensträger überträgt das Unternehmen rechtsgeschäftlich auf den neuen Träger 

Sonderfall: § 27 HGB 

= ursprüngliche Unternehmensträger verstirbt und das Unternehmen wird durch dessen Erben weitergeführt (lex specialis)

Sonderfall: § 28 HGB

= das Unternehmen wird nun durch eine neu gegründete Personenhandelsgesellschaft weitergeführt, in der der ursprüngliche Unternehmensträger Gesellschafter ist (lex specialis)

Kraft Gewerbebetrieb:

Beachte: jeder Kaufmann = Unternehmer i.S.d. § 14 BGB, aber nicht jeder Unternehmer Kaufmann (z.B. Freiberufler)

Ist-Kaufmann, § 1 HGB: 

= wer ein Handelsgewerbe betreibt 

Def. "Gewerbe": 

= jede offene, selbstständige (= nicht weisungsgebunden), nicht freiberufliche, planmäßig und auf gewisse Dauer angelegte, erlaubte Tätigkeit, die von der Absicht der Gewinnerzielung getragen ist

a.A.: nur erforderlich, dass wirklich Gewinne erwirtschaftet werden, da rein subjektive Absicht unterschiedliche rechtliche Behandlung im Rechtsverkehr nicht zu rechtfertigen vermag (allein unternehmerisches Auftreten rechtfertigt Anwendung handelsrechtlicher Normen) 

=> regelmäßig nicht entscheidend, da Absicht bei privaten Wirtschaftsunternehmen vermutet wird  

• Marktausrichtung 
• Selbstständigkeit
• Planmäßig- und Dauerhaftigkeit 
• Gewinnerzielungsabsicht 
• Keine Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit 
• Kein freier Beruf 

Def. "Betreiben": 

= Betreibender ist derjenige, in dessen Namen die zum Gewerbe gehörenden Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden 

=> erfordert nach h.M. die Leitungsmacht (Geschäftsführung) und das persönliche Haftungsrisiko 

(+) daher nach h.M. im Hinblick auf Risikoverteilung auch persönlich Haftende Gesellschafter, sofern sie als Träger des Unternehmens und nicht privat auftreten und handeln (Komplementär damit anders als Kommanditist Kaufmann)

"Handelsgewerbe", § 1 II HGB:

= wird bei Vorliegen eines Gewerbebetriebs vermutet ("es sei denn") 

• "kaufmännische Einrichtung" = alle Einrichtungen, die ordentliche und übersichtliche Geschäftsführung sicherstellen (z.B. Buchführung, Bilanzierung)
• "Art" des Betriebs 

=> entscheidend, ob lediglich einfache und leicht überschaubare (i.d.R. bar abgewickelte) Geschäfte getätigt werden oder nicht 

• "Umfang" des Betriebs 

=> bestimmt sich nach Umsatzvolumen, Mitarbeiterzahl, Anzahl der Betriebsstätten 

Kann-Kaufmann, §§ 2,3 HGB: 

= Handelsgewerbe kraft Eintragung

• Kann-Kaufmann nach § 2 i.V.m. § 1 HGB:

=> wenn der Gewerbebetrieb nicht unter § 1 II HGB fällt, dh Vermutung widerlegt wurde, und § 3 HGB nicht vorliegt 

(P) Verhältnis von § 2 und § 5 HGB

= nach h.M. zeitlicher Unterschied: ein Fall des § 5 HGB liegt vor, wenn ursprünglich die Voraussetzungen des § 1 HGB erfüllt waren, der Umfang des Gewerbes aber später unter den des § 1 II HGB absinkt 

=> nach a.A. automatisch Kaufmann nach § 2 HGB, sodass kein selbstständiger Anwendungsbereich mehr

• Kann-Kaufmann nach § 3 II, III i.V.m. § 2 HGB:

=> unabhängig von § 1 II HGB erst mit Eintragung 

= kennzeichnend ist Gewinnung pflanzlicher und tierischer Rohstoffe durch Bodennutzung 

"Nebenbetrieb" = selbstständiges Unternehmen, dass mit land-/forstwirtschaftlichem Betrieb im Zusammenhang steht (z.B. Molkerei, Sägewerk)

=> Lang-/Forstwirtschaft muss aber insgesamt überwiegen

Personenhandelsgesellschaften: 

= KG und OHG müssen stets ein Handelsgewerbe betreiben (vgl. § 105 I; Ausn.: § 105 II HGB) und sind somit nach § 6 I i.V.m. §§ 105, 161 HGB Kaufmann kraft Gewerbes 

Beachte: § 6 II HGB gilt nur für Körperschaften 

Kraft Rechtsschein:

= wer ein durch nach außen gerichtetes Verhalten entgegen den tatsächlichen Verhältnissen in zurechenbarer Weise den Anschein erweckt, er betreibe als Inhaber oder persönlich haftender Gesellschafter einer Personenenhandelsgesellschaft ein kaufmännisches Unternehmen (Rechtsscheinkaufmann)

Beachte: § 5 HBB geht als gesetzliche Fiktion vor, § 15 HGB als lex specialis 

=> Voraussetzungen damit: 

• Rechtsscheintatbestand 
• Zurechenbarkeit (kein Verschulden, sondern Veranlassungs-/Risikoprinzip)

=> Verschulden aber erforderlich, wenn Beseitigung eines von Dritten gesetzten Rechtsscheins unterlassen wird

(-) bei Geschäftsunfähigkeit/beschränkter Geschäftsfähigkeit, da dessen Schutz dem Schutz des redlichen Verkehrs vorgeht  

• Schutzbedürftigkeit

(-) bei Kenntnis/grob fahrlässiger Unkenntnis 

• Kausalität 

Rechtsfolge: Behandlung als Kaufmann, wobei Grenze wohl zwingende Schutzvorschriften für Nicht-Kaufleute sind (insb. §§ 766, 780 BGB)

Kraft Rechtsform: 

= Körperschaften (= rechtsfähige Verein, Kapitalgesellschaften, Genossenschaften) sind nach § 3 AktG,  § 278 III i.V.m. § 3 AktG, § 13 III GmbHG, § 17 II GenG jeweils i.V.m. § 6 I, II HGB Kaufmann kraft Rechtsform 

= unrichtige Eintragungen im Handelsregister begründen unter folgenden VSS eine positive Publizität (veranlasster Rechtsschein): 

1. Falsche Eintragung wurde durch unrichtige Anmeldung (objektiv) veranlasst oder schuldhaft geduldet (Veranlassungsprinzip)
2. Gutgläubigkeit des Dritten (h.M. analog § 15 I, III HGB nur bei positiver Kenntnis ausgeschlossen)
3. Dritte kannte Eintragung ins Handelsregister und hat im Vertrauen auf Richtigkeit dieser Eintragung gehandelt (konkreter Vertrauensschutz)

=> Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit nach § 10 HGB bekannt gemachter, eintragungspflichtiger Tatsachen 

"unrichtig bekanntgemacht":

(+) bei unrichtiger Bekanntmachung richtig eingetragener Tatsachen 

h.M.: (+) bei unrichtiger Eintragung und unrichtiger Bekanntmachung 

Aber: um Uferlosigkeit zu vermeiden, ist Zurechenbarkeit erforderlich 

Grund: entscheidend sei Diskrepanz zwischen wahrer Rechtslage und Bekanntmachung 

(-) bei unrichtiger Eintragung und richtiger bzw. nicht erfolgter Bekanntmachung  

Einschränkung durch "Veranlasserprinzip":

= Betroffene muss Eintragungsantrag gestellt haben oder sich solchen Antrag zurechnen lassen müssen 

=> Veranlassung der Fehlerhaftigkeit aber nicht erforderlich 

h.M.: wegen Veranalsserprinzip (-) bei beschränkt Geschäftsfähigen/Geschäftsunfähigen 

Prokura: 

= ermächtigt zu allen Rechtsgeschäften, die der Betrieb irgendeines (also nicht notwendig des konkret betriebenen) Handelsgewerbes mit sich bringt, § 49 I HGB

=> ausdrückliche Erteilung notwendig 

Folge: keine Duldungsvollmacht (Anscheinsvollmacht nur in Ausnahmefällen aus Verkehrsschutzgründen)

Handlungsvollmacht: 

= ermächtigt nur zu Rechtsgeschäften, die zu dem ausgeübten Handelsgewerbe gehören, dh nur zu brachentypischen Geschäften 

=> keine ausdrückliche Erteilung notwendig 

Folge: Duldungs- und Anscheinsvollmacht möglich 

Beachte: 

=> schlägt Erteilung einer Prokura fehl, kommt eine Umdeutung (§ 140 BGB) in eine Handlungsvollmacht (als minus stets enthalten) in Betracht, wenn ein entsprechender Parteiwille vorliegt