Handels- und Gesellschaftsrecht an der Hochschule Fresenius

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Gewerbetreibender

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Gewerbe - Legalität

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Ist-Kaufmann §1 Abs. 2 HGB

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Kann-Kaufmann §2 HGB (Kleingewerbe)

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Kaufmann kraft Eintragung §5 HGB (Fiktivkaufmann)

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Kaufmann kraft Rechtsform §6 HGB (Formkaufmann)

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Scheinkaufmann § 242 BGB

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Wirkungen der Eintragung

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Begriff der Handelsfirma §17 Abs.1 HGB

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Grundsätze der Firmenbildung

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Firmenschutz

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Gewerbetreibender

Gewerbe wird von demjenigen betrieben, der aus den abgeschlossenen

Geschäften persönlich berechtigt und verpflichtet wird


- nicht gegeben bei Arbeitnehmern

- Nicht gegeben bei Verwaltern fremden Vermögens, z.B.

Geschäftsführer, Gesellschafter, Insolvenzverwalter

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gewerbe - Legalität

- Legalität als Voraussetzung des Gewerbe strittig

   - nach heute h. M. für den Gewerbebegriff noch nicht erforderlich (vgl. §7 HGB)

   - Kaufmännische Rechte und Pflichten sollen auch dann gelten


- Wichtig: Eine Eintragung ins Handelsregister ist nicht notwendig.




Handels- und Gesellschaftsrecht

Ist-Kaufmann §1 Abs. 2 HGB

- "Kaufmann ist (...) wer eine Gewerbe betreibt."

- Handelsgewerbe ist gemäß §1 Abs. 2 HGB:

   - jedes Gewerbe (positive Voraussetzung)

   - es sei denn, ein nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise

eingerichteter Geschäftsbetrieb ist nicht erforderlich (negative

Voraussetzung)

- widerlegbare Vermutung, dass jeder Gewerbebetrieb ein

Handelsgewerbe ist


- Handelsgewerbe


- „Ein nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb muss erforderlich sein (§ 1 Abs. 2 HGB)“

-  Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten

Geschäftsbetriebs:

> richtet sich grds. nach dem Gesamtbild des Gewerbebetriebes

> Indizien sind

- Zahl der Betriebsstätten

- Vielfalt der Erzeugnisse

- Höhe des Umsatzes

- Höhe des Anlage- und Betriebskapitals

- Zahl der Beschäftigten

- Umfang und Art der Geschäftsbeziehungen

- Notwendigkeit kaufmännischer Buchführung & Bilanzierung

   > RF: Kaufmann (+), egal ob im HR eingetragen oder nicht


Zusammenfassung Ist-Kaufmann:


- Voraussetzung zur Feststellung des Ist-Kaufmanns:


> Gewerbe:

Jede selbständige, nach außen gerichtete, planmäßige und auf Dauer angelegte, (legale) und in Gewinnerzielungsabsicht vorgenommene Tätigkeit


> Handelsgewerbe:

Ein nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb ist erforderlich (§ 1 Abs. 2 HGB)“

Handels- und Gesellschaftsrecht

Kann-Kaufmann §2 HGB (Kleingewerbe)

- Ein Kleingewerbetreibender, der wegen § 1 Abs. 2 HGB (nach Art und Umfang ist ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb

nicht erforderlich) nicht als Handelsgewerbetreibender anzusehen ist, hat nach § 2 Satz 2 HGB das Wahlrecht, die Eintragung herbeizuführen

und dadurch Kaufmann zu werden.


- konstitutive Wirkung und Eintragung

> d.h.: mit Eintragung im Handelsregister wird man Kaufmann


- Jederzeit Löschung möglich §2 S. 3 HGB 


- Land- und Forstwirte sind grundsätzlich keine Kaufleute

> Um einen "Kann-Kaufmann" handelt es sich aber folgenden Unternehmen:

   - Land- und forstwirtschaftliche Unternehmen

   - die nach Art und Umfang in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordern


- Diese Unternehmen werden erst mit Eintragung ins Handelsregister zum Kaufmann (Kann-Kaufmann)

> konstitutive Wirkung der Eintragung

Handels- und Gesellschaftsrecht

Kaufmann kraft Eintragung §5 HGB (Fiktivkaufmann)

- Der Gewerbetreibende, dessen Firma im Handelsregister eingetragen ist, gilt nach § 5 HGB als Kaufmann

> unwiderlegbare Vermutung


- Voraussetzungen:

> Eintragung in das Handelsregister (Kenntnis unerheblich)

> Betreiben eines Gewerbes (es muss kein Handelsgewerbe sein)

Handels- und Gesellschaftsrecht

Kaufmann kraft Rechtsform §6 HGB (Formkaufmann)

GmbH – (Gesellschaft mit beschränkter Haftung), § 13 Abs. 3 GmbHG

> inkl. der UG (haftungsbeschränkt) / Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

AG – (Aktiengesellschaft), § 3 Abs. 1 AktG

OHG – (Offene Handelsgesellschaft)

KG – (Kommanditgesellschaft)

Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), §§ 3 Abs. 1, 278 Abs. 3 AktG

 Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV), § 1 EWIVG

 Eingetragene Genossenschaften (eG), § 17 Abs. 2 GenG

Societas Europaea, Art. 10 SE-VO i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG

Handels- und Gesellschaftsrecht

Scheinkaufmann § 242 BGB

• Scheinkaufmann ist derjenige, der im Rechts- und Geschäftsverkehr als Kaufmann auftritt, ohne es tatsächlich zu sein


• Unter folgenden Voraussetzungen muss sich auch ein „Nichtkaufmann“ aufgrund eines von ihm erzeugten Rechtscheins als Kaufmann behandeln lassen:


- Setzen eines Rechtsscheins durch ausdrückliche Erklärung oder

konkludentes Verhalten (str.)


- Zurechenbarkeit des Rechtsscheins


- Ursächlichkeit des Rechtsscheins für das Verhalten eines Dritten


- Schutzwürdigkeit des Dritten (Stichwort: Vertrauensschutz)


Folge:

Derjenige, der aufgrund seines Verhaltens beim Geschäftsgegner

den Rechtsschein erweckt, Kaufmann zu sein, kann sich später nicht auf die fehlende Kaufmannseigenschaft und damit auf die fehlende Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Sonderregeln berufen


 Bsp. für das Setzen eines Rechtscheins:

- Firmierung mit Zusatz „eingetr. Kaufmann“, „e.K.“, „e.Kfm.“, „e.Kfr.“

- Fälschliche Bezeichnung des Betriebs als „AG“ oder „GmbH“

- Verwendung Firmierung/Bezeichnung auf Geschäftsbriefen, in Anzeigen



Handels- und Gesellschaftsrecht

Wirkungen der Eintragung

Deklaratorische Eintragung:


- bedeutet, dass die Rechtswirkung dessen, das eingetragen wird, schon vor der Eintragung in das Handelsregister eingetreten ist

- bei einer deklaratorischen Eintragung wird also lediglich das

Bestehen eines Rechts oder Rechtsverhältnisses festgestellt

> Beispiel: Ist-Kaufmann


Konstitutive Eintragung:


- bedeutet, dass erst durch die Eintragung die Rechtswirkung dessen, das eingetragen wird, eintritt

> Beispiel: Kann-Kaufmann

Handels- und Gesellschaftsrecht

Begriff der Handelsfirma §17 Abs.1 HGB

- Die Firma eines Kaufmannes ist der Name, unter dem er seine

Geschäfte betreibt, seine Unterschrift abgibt sowie klagen und verklagt werden kann


- Anders oft der allgemeine Sprachgebrauch ("Ich fahre noch kurz in die Firma.")


- Arten von Firmen:

> Personenfirmen

> Sachfirmen

> Phantasiefirmen

> Mischungen aus den oben genannten

Handels- und Gesellschaftsrecht

Grundsätze der Firmenbildung

Grundsatz der Firmenwahrheit


- § 18 Abs. 1 HGB: Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft


- § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB: die Firma darf nicht über die wesentlichen geschäftlichen Verhältnisse irreführen


- § 19 HGB: die Firma muss die Haftungsverhältnisse angeben


> Rechtformzusatz (z.B. GmbH)


Grundsatz der Firmeneinheit


- Kaufmann darf für ein Unternehmen nur eine Firma führen


Grundsatz der Firmenöffentlichkeit


- Gemäß § 29 HGB muss der Kaufmann seine Firma zur Eintragung in das Handelsregister anmelden.


- Der Kaufmann muss die Firma so, wie sie eingetragen ist, gebrauchen.


Grundsatz der Firmenausschließlichkeit/ unterscheidbarkeit (§§ 18 Abs. 1, 30 HGB)


- Firma muss sich von den anderen am Ort bestehenden und in das

Handelsregister eingetragenen Firmen unterscheiden


- Maßgeblich sind Wortbild und Wortklang


- Unterscheidung nur wegen eines unterschiedlichen Rechtsformzusatzes reicht nicht


- Prioritätsgrundsatz

Handels- und Gesellschaftsrecht

Firmenschutz

- Die Firma ist ein absolutes Recht


- Wer unberechtigt eine Firma gebraucht, kann gemäß § 37 Abs. 1 HGB vom Registergericht zur Unterlassung durch Festsetzung eines Ordnungsgeldes angehalten werden


- Ansprüche des Firmeninhabers:

> Unterlassungsanspruch gemäß § 37 Abs. 2 HGB

> Unterlassungsanspruch analog § 12 BGB

> Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB

> Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem

Schutzgesetz


- Abgrenzung der Geschäftsbezeichnung

> Die Firma kann nur von einem Kaufmann verwendet werden (sie ist dessen „zweiter Name“, unter dem er im Rechtsverkehr auftritt

> Beispiel: "Fahrschule Merkur GmbH"


- Die Geschäftsbezeichnung kann auch von Nichtkaufleuten verwendet werden

> "Parkhotel"

Handels- und Gesellschaftsrecht

Kaufmann

Jede selbständige, nach außen gerichtete, planmäßige und auf

gewisse Dauer angelegte, (legale) und in Gewinnerzielungsabsicht

vorgenommene Tätigkeit, die nicht „freier Beruf“ ist.


- ausgenommen werden freiberufliche Tätigkeiten wie Arzt oder Anwalt

- Die Ausnahme ist historisch zu erklären. So soll bei diesen

Berufen die Gewinnerzielungsabsicht hinter der „Erbringung

höherer Dienste“ zurücktreten



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